Глобалізація сучасної світової економіки сприяє транскордонній співпраці між суб’єктами господарювання. Одним з основних аспектів у здійсненні зовнішньоекономічних договорів (контрактів) є взаєморозрахунки між сторонами - резидентами різних країн. Різна державна приналежність сторін договору зумовлює для них безліч ризиків економічного характеру. Оскільки контрагентам у міжнародній торгівлі важко оцінити ділові та фінансові можливості партнерів, поширеною практикою під час транскордонних розрахунків стали гарантії третьої сторони, серед яких найпоширенішою формою забезпечення виконання договорів є банківська гарантія.

Наявність такого правового інституту як забезпечення контракту у вигляді банківської гарантії сприяє розвитку транскордонних господарських відносин та світової економіки загалом. Незважаючи на те, що банківська гарантія є важливим елементом транскордонних господарських відносин, цей інститут не отримав належного правового регулювання на міжнародному рівні у вигляді конвенцій, а національна нормативна база з цього питання характеризується прогалинами та безсистемністю. Ускладнюється правове регулювання банківської гарантії у транскордонних господарських відносинах наявністю іноземного елементу, що зумовлює проблему вибору права регулювання цих відносин.

Внаслідок пожвавлення міжнародного обігу товарів та по­слуг, особливо у першій половині XX ст., у ве­ликих компаній виникла потреба мати додат­кові гарантії виконання договірних зобов’язань їхніми контрагентами. Відомі більшості дер­жав такі способи забезпечення виконання зобов’язань, як неустойка, завдаток, застава та порука не відповідали повною мірою потребам міжнародної торгівлі. Зокрема, всі вони були нерозривно пов’язані з виконанням і дійсністю основного зобов’язання, що не зовсім влашто­вувало учасників зовнішньоекономічних від­носин. Так, з одного боку, учасники мали ба­жання, щоб виконання зобов’язання між ними забезпечувалося банками або іншими стабіль­ними фінансовими установами безвідносно до основного зобов’язання. З іншого боку, банкам також було вигідно не вдаватися до детально­го вивчення особливостей взаємовідносин між сторонами основного зобов’язання, а виконати своє гарантійне зобов’язання, щоб підтримати власну ділову репутацію. Все це зумовило ви­никнення на міжнародному ринку банківської гарантії як самостійного способу забезпечен­ня виконання зобов’язань, відокремленого від основного зобов’язання.

Правова природа поняття «банківська га­рантія з іноземним елементом» зумовлена су­купністю характеристик, які надають цьому поняттю складові елементи його назви, а саме характеристики, які притаманні «банківській гарантії», та характерні риси, що зумовлені на­явністю «іноземного елемента». Розглянемо більш детально сутність та правові ознаки цих двох складових елементів.

Визначення гарантії закріплено як в ци­вільному, так і в банківському законодавствах. У ст. 560 Цивільного кодексу України за гаран­тією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредито­ром (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку. Ст. 200 Господарського кодексу України визначає га­рантію як специфічний засіб забезпечення виконання господарських зобов’язань шля­хом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов’язана сторона) не ви­конає вказане у ньому певне зобов’язання, або настануть інші умови, передбачені у відповід­ному підтвердженні. Варто зазначити, що, незважаючи на те, що ст. 200 Господарського кодексу України має назву «Банківська гаран­тія забезпечення господарських зобов’язань», у самій статті визначення дається поняттю «га­рантія», що наводить на думку: гарантія може бути як банківська, так і інша. Зміст визначення гарантії це підтверджує, оскільки законодавець зазначає, що письмове підтвердження у ви­гляді гарантійного листа може дати як банк, так і будь-яка кредитна установа або страхова організація про задоволення вимог управненої сторони. Аналіз міжнародних уніфікованих правил про гарантії свідчить про аналогічний підхід, коли під банківською гарантією мається на увазі гарантія банків, страхових організацій та кредитних установ. З цього випливає, що на­зва «банківська гарантія» є родовим поняттям і не є позначенням виключно гарантій, що на­даються банками. З метою впорядкування кате­горіально-понятійного апарату національного законодавства пропонуємо назву ст. 200 Госпо­дарського кодексу України «Банківська гаран­тія забезпечення господарських зобов’язань» змінити на «Гарантія забезпечення господар­ських зобов’язань», як це зазначено в Цивільно­му кодексі України, що, на наш погляд, є вірним із позицій системності законодавства та логіки.

Надання банком банківської гарантії є різ­новидом банківської діяльності і, відповідно до Закону України «Про банки і банківську ді­яльність», цей вид діяльності належить до кре­дитних операцій. Більш детально поняття банківської гарантії врегульоване Постановою Національного банку України № 639 від 2004 р. «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» [7]. За цією Постановою НБУ, гарантія - це спосіб за­безпечення виконання зобов’язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов’язання перед бенефіціаром (оформлене у письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала у разі неви­конання останнім своїх зобов’язань у повному обсязі або їх частину у разі пред’явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії [7]. Правовий аналіз вказаних визначень та вітчизняного за­конодавства з питань банківських гарантій дає змогу сформулювати систему правових ознак банківської гарантії, які у своїй сукупності да­ють комплексне розуміння правової сутності даного поняття.

Однією з особливостей гарантії, що виріз­няє її з кола усіх інших способів забезпечення виконання зобов’язань, є незалежність гарантії від основного зобов’язання. Ця ознака закріплена у ст. 562 Цивільного кодексу України, відповід­но до якої зобов’язання гаранта перед креди­тором не залежить від основного зобов’язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов’язання.

Дискусійним питання протягом тривалого часу була природа самого договору банківської гарантії. У науковій літературі висловлювались думки, що гарантійний лист є свідченням укла­дення договору банківської гарантії та підтвер­дженням усіх умов відповідальності гаранта пе­ред кредитором і не належить до односторонніх зобов’язань. Проте, на наш погляд, банківська гарантія є одностороннім правочином, оскільки гарант, видаючи гарантію, не покладає на ін­ших осіб жодних обов’язків, натомість, бере на себе зобов’язання вчинити певні дії (сплатити зумовлену суму грошових коштів) на користь бенефіціара за певних умов (надання належ­ним чином оформленої платіжної вимоги). Відповідно до положень Цивільного кодексу України, бенефіціар не несе жодних обов’язків перед гарантом, натомість, тільки може або ско­ристатися своїм правом на надання платіжної вимоги у разі порушення принципалом своїх обов’язків, або цим правом не скористатися.

Ст. 561 Цивільного кодексу України пе­редбачено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Тому, наступна характер­на риса банківської гарантії - її строковість.

Відповідно до ст. 567 Цивільного кодексу України, гарант має право на оплату послуг, наданих ним боржнику. З цього положення ви­никає запитання, чи є гарантія оплатним право­чином. На думку окремих авторів, гарантія є без­оплатним правочином, оскільки особа (гарант), вчиняючи односторонній правочин (видаючи гарантію), не має права покладати на іншу осо­бу додаткові зобов’язання, зокрема щодо опла­ти послуг гаранта. Інакше нівелюватиметься вся сутність одностороннього правочину з ви­дачі гарантії. Інші науковці, зокрема В. Зайцев, вважають, що банківська гарантія - «єдиний спосіб забезпечення ви­конання зобов’язання, який є оплатним», хоча відсутність плати, з огляду на практику арбітражних судів, не впливає на її дійсність. На наш погляд, оплатність по­слуги банківської гарантії є логічною та еко­номічно обґрунтованою, оскільки, надаючи гарантії за господарськими зобов’язаннями, банк більшою чи меншою мірою піддається фі­нансовому ризику, який, безумовно, має бути оплачений. Додатковим аргументом на користь даної позиції є результати аналізу банківської практики надання банківської гарантії, відпо­відно до яких банки завжди передбачають отри­мання грошової винагороди за надання гарантії (це передбачається в банківських інструкціях). Тому, на наш погляд, банківську гарантію че­рез вказані обґрунтування потрібно розумі­ти як платну послугу, а передбачену згідно із положеннями національного законодавства можливість безоплатності банківської гарантії вважати виключенням, яке допускається зако­ном. Особливістю оплати послуги банківської гарантії є те, що банк-гарант приймає на себе грошове зобов’язання перед бенефіціаром спла­тити кошти за принципала у разі невиконання останнім своїх зобов’язань в одному договорі (банківська гарантія), а оплата за таку послугу передбачається іншим договором - договором про банківську гарантію між банком-гарантом та принципалом.

Відповідно до ст. 569 Цивільного кодексу України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржни­ком. Такий порядок відшкодування грошо­вих коштів, заплачених на вимогу бенефіціара банком-гарантом, характеризує банківську га­рантію як відплатну.

Таким чином, банківська гарантія є одним із видів забезпечення виконання зобов’язання, проте вона принципово відрізняється від інших як своєю правовою природою, так і особли­востями використання на практиці. Правовий аналіз наукової доктрини, національного за­конодавства та банківської практики дає змо­гу сформулювати її ознаки:

1) надання банком банківської гарантії належить до такого виду банківської діяльності, як кредитні операції;

2) незалежність банківської гарантії від основно­го зобов’язання (самостійність);

3) строковість;

4) відплатний характер;

5) особливі вимоги щодо умови платежу - пред’явлення письмо­вої вимоги бенефіціара і вказаних у банківській гарантії документів;

6) оплатність послуги бан­ківської гарантії.

Отже, банківська гарантія є од­ностороннім, строковим, оплатним правочином, який не залежить від основного договору, що містить гарантійне зобов’язання гаранта сплати­ти на користь бенефіціара визначену суму у разі пред’явлення останнім письмової вимоги.

Щодо наявності іноземного елементу у від­носинах банківського гарантування, то відповід­но до ст. 4 Конвенції ООН про незалежні гаран­тії та резервні акредитиви від 1995 р. гарантійне зобов’язання має міжнародний характер, якщо вказані в гарантійному зобов’язанні комерцій­ні підприємства знаходяться в різних державах. Тобто банківською гарантією у міжнарод­ному приватному праві (міжнародна банківська гарантія) є банківська гарантія як самостійний та незалежний від основного договору односто­ронній правочин, суб’єктами якого є резиденти різних держав. До суб’єктів, чиє міс­цезнаходження впливає на наявність міжнарод­ного характеру, Конвенція відносить:

1) гарант (емітент);

 2) беннефіціар;

3) принципал (наказодавець);

4) сторону, що інспектує;

5) сторону, що підтверджує.

Якщо в зобов’язанні вказа­не більше одного комерційного підприємства будь-якого суб’єкта відносин, визначати місцез­находження даного суб’єкта буде те комерційне підприємство, яке має з ним найбільш тісний взаємозв’язок. Якщо в гарантійному зобов’язанні не вказане комерційне підприємство даного суб’єкта, проте вказане його постійне місце про­живання, воно вважається достатнім для визна­чення міжнародного характеру зобов’язання. Таким чином, під час визначення наявності іноземного елементу у відносинах банківської гарантії міжнародними актами закріплюється наявність іноземного елементу в суб’єктивному складі як основний критерій визначення міжна­родного характеру.

Враховуючи особливості правової природи банківської гарантії та досліджені нами її пра­вові ознаки пропонуємо таке формулювання банківської гарантії транскордонного характе­ру. Міжнародна банківська гарантія є односто­роннім, строковим, оплатним правочином, який не залежить від основного договору, укладено­го між бенефіціаром і принципалом, що містить гарантійне зобов’язання банка-гаранта спла­тити на користь бенефіціара визначену суму у разі пред’явлення останнім письмової вимоги, в якому бенефіціар, банк-гарант або принципал знаходяться в різних державах.

Правовий аналіз вітчизняного законодав­ства з питань банківських гарантій свідчить про його системну неузгодженість, зокрема, в таких питаннях, як умови банківської гарантії, поря­док внесення змін до гарантійного зобов’язання тощо. Щодо права вносити зміни в гарантій­не зобов’язання, зі змісту абз. 13 п. 3 Глави 2 Розділу ІІ Постанови НБУ № 639 випливає, що таке право мають принципал, бенефіціар, банк-гарант. Така позиція законодавця є неко­ректною з певних причин. Банківська гарантія, як нами зазначалось, є одностороннім, строко­вим, оплатним правочином, який не залежить від основного договору. З цього випливає, що даний правовий документ регулює відносини між банком-гарантом і бенефіціаром. Причому складає гарантійне повідомлення банк-гарант, а бенефіціар може прийняти або відхилити таку гарантію. Тому, на наш погляд, внести зміни в гарантійне зобов’язання не може жоден суб’єкт, крім банка-гаранта. Непрямий специ­фічний вплив на текст гарантійного листа бенефіціар може здійснити таким чином. Оскільки бенефіціар має право приймати чи відхиляти гарантію, цілком логічно, що обговорення його тексту банком-гарантом і бенефіціаром передує видачі гарантії, під час якого і може відбутись відповідний вплив. Отже, пропонуємо внести зміни до тексту п. 3 Глави 2 Розділу ІІ Поста­нови НБУ № 639, в якому перелічуються умо­ви гарантійного зобов’язання. Зокрема, абз. 13 «умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком- гарантом» замінити на «умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії банком-гарантом». А до переліку умов заяви про надання га­рантії, яка лягає в основу договору між принци­палом і банком-гарантом, в п. 4 Глави 1 Розділу ІІ Постанови додати «умови ініціювання прин­ципалом змін до гарантійного повідомлення».

Однією з вимог до змісту заяви про надання гарантії, яка подається принципалом до банка- гаранта, Постанова НБУ № 639 закріплює по­силання на Уніфіковані правила для гарантій за вимогою Міжнародної торгової палати. Ця нор­ма свідчить про те, що міжнародні уніфіковані правила виступають джерелом правового регу­лювання інституту банківського гарантування в міжнародному приватному праві. У зв’язку з цим пропонуємо доповнити перелік умов до га­рантійного зобов’язання умовою «посилання на Уніфіковані правила для гарантій за вимогою, розроблені Міжнародною торговою палатою», як це закріплено у вимогах до заяви про надан­ня гарантій.

Наявність іноземного елементу в міжнарод­ній банківській гарантії зумовлює зіткнення двох і більше національних правопорядків та необхідність вибору права для врегулювання міжнародної банківської гарантії. Банківська гарантія має самостійний характер і не зале­жить від основного зобов’язання, тому питання вибору права не залежить від права, яке обра­но для врегулювання відносин, що випливають з основного зобов’язання. Отже, можлива си­туація, коли право, яке обирається для врегу­лювання основного зобов’язання, не збігається з правом, яке вибрано для врегулювання між­народної банківської гарантії. Відповідно до ст. 10 Уніфікованих правил МТП для договір­них гарантій від 1978 р., у випадку, коли в га­рантії не зазначено право, яким вона регулюєть­ся, таким правом буде юрисдикція тієї країни, де знаходиться банк-гарант. Така позиція є поширено і серед науковців. Д. Петренко вка­зує на три аргументи щодо доцільності обран­ня права регулювання банківської гарантії за місцем знаходження гаранта:

1) така колізійна прив’язка закріплена в Уніфікованих правилах для договірних гарантій 1978 та Уніфікованих правилах для гарантій на першу вимогу в ре­дакції 1992 та 2010 р.;

2) у разі відсутності ви­бору права сторонами таке право обирається за принципом найтіснішого зв’язку, тобто право країни місцезнаходження сторони, яка виконує договір - в даному випадку це гарант;

3) бан­ківська гарантія є одностороннім правочином банка-гаранта, тому можна використовувати колізійні норми, які застосовуються до одно­сторонніх правочинів.

У разі, коли у банка-гаранта є кілька філій чи відділень, які мають різне місце розташування, визначальним є місцезнаходження тієї структурної одиниці гаранта, яке видало гарантію.

У ст. 44 Закону України «Про міжнарод­не приватне право» закріплено, що у випадку відсутності вибору сторонами договору права, що підлягає застосуванню до цієї угоди, засто­совується право відповідно до ст. 32 Закону. Ця стаття визначає, яка з сторін вважається такою, що має здійснити виконання, і, відпо­відно, має вирішальне значення для змісту до­говору. Проте аналіз цієї статті свідчить про те, щ незважаючи на великий перелік видів дого­ворів, в яких дана стаття визначає вирішальну сторону, положення щодо договору банків­ської гарантії відсутні. Як слушно зазначає П. Петренко, така ситуація викликає здиву­вання, оскільки інститут банківської гарантії має міжнародне погодження і досить часто використовується в зовнішньоекономічній ді­яльності. На додаток до позиції нау­ковця, варто зазначити, що банківська гарантія має автономний характер і відокремлена від основного договору, тому жоден з перерахова­них в ст. 44 Закону вид договору, зокрема ви­значення права застосування до нього, не може ніяким чином допомогти у визначення права, яке має застосовуватись до договору банків­ської гарантії. З урахуванням викладеного пропонуємо доповнити ст. 44 Закону України «Про міжнародне приватне право» колізійною нормою, відповідно до якої відносини з бан­ківської гарантії транскордонного характеру регулюються правої країни банка-гаранта. Це усуне проблеми визначення сторони, що здій­снює виконання і має вирішальне значення для змісту договору банківської гарантії.

Висновки

Міжнародна банківська гарантія є односто­роннім, строковим, оплатним правочином, який не залежить від основного договору, укладено­го між бенефіціаром і принципалом, що містить гарантійне зобов’язання банка-гаранта спла­тити на користь бенефіціара визначену суму у разі пред’явлення останнім письмової вимоги, в якому бенефіціар, банк-гарант та принципал мають різну державну приналежність. Якщо в гарантійному зобов’язанні вказано більше одного комерційного підприємства суб’єкта відносин банківської гарантії, визначати міс­цезнаходження даного суб’єкта буде те комер­ційне підприємство, яке має найбільш тісний взаємозв’язок із даним правовідношенням.

Подати заявку і оформити банківську гарантію